「도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)」 제39조제2항은 투기과열지구로 지정된 지역에서 재건축사업을 시행하는 경우, 원칙적으로 조합설립인가 이후 해당 부동산을 양수한 자는 조합원이 될 수 없다고 규정하면서, 단서 조항을 통해 일정한 예외를 인정하고 있다. 실무상 특히 문제가 되는 사례로는 ①1세대 1주택자가 주택을 양도하는 경우와 ②사업이 상당 기간 지연돼 일정 요건 충족 시 양도가 가능해지는 경우 등을 들 수 있다. 이와 관련해 판례는 `양도`의 의미를 일률적으로 해석하지 않고, 각 예외 사유별 입법 취지와 사실관계를 고려해 개별적으로 해석하고 있으므로, 이하에서는 관련 판례의 입장을 중심으로 이를 살펴보고자 한다.

1. 제39조제2항제4호의 경우 – 매매계약 체결 시를 기준으로 판단(대전지방법원 2025년 5월 21일 선고ㆍ2024구합206974 판결/서울행정법원 2019년 12월 3일 선고ㆍ2019구합61700 판결)

도시정비법 제39조제2항제4호는 "1세대(제1항제2호에 따라 1세대에 속하는 때를 말한다) 1주택자로서 양도하는 주택에 대한 소유기간 및 거주기간이 대통령령으로 정하는 기간 이상인 경우"를 규정하고 있으며, 도시정비법 시행령 제37조제1항 각 호는 위 소유기간을 10년으로, 거주기간을 5년으로 각 규정하고 있다.

조합원이었던 자가 1세대 1주택자로서 일정 기간 이상 소유 및 거주했던 주택을 양도하는 경우에는 그 양수인에게 조합원 지위를 인정해 줌으로써 조합원이 투기 목적 없이 실제 거주지를 이전할 목적으로 재건축 대상 부동산을 양도하고 새로운 주택을 양수하는 것에 지나친 어려움이 없도록 고려한 도시정비법 제39조제2항의 입법 취지에다가, 도시정비법 제39조제2항제4호의 예외규정에서는 양수인의 조합원 지위를 인정하기 위한 요건으로 `양도인`에 대한 조건을 규정하고 있는데, 법률행위로 인한 부동산의 물권변동은 등기해야 그 효력이 생기는 것이지만(「민법」 제186조), 매매ㆍ증여 등 물권변동의 원인행위가 되는 계약을 체결할 당시 부동산의 소유자는 부동산을 양수하려는 자와의 관계에서 이미 `양도인`의 지위를 가지게 되는 점, 부동산 물권변동의 원인행위 이후 실제 물권변동이 이뤄지기까지는 일정한 시간적 간격이 있는 것이 일반적인데, 부동산을 양수하려는 자는 통상 해당 부동산의 원인행위 당시의 현황을 신뢰하고 이를 기초로 매매대금 등 거래조건을 정하게 되는 점 등을 종합해 보면, 정비구역 내 부동산을 소유한 조합원이 당해 주택에 관해 매매ㆍ증여 등 권리의 변동을 수반하는 원인행위를 할 당시 1세대 1주택자로서 도시정비법 시행령 제37조제1항 각 호에서 정한 소유기간 및 거주기간의 요건을 구비하고 있었다면 위 예외규정에서 정한 `양도인`의 요건을 충족했다고 할 것이다.

2. 제39조제2항제7호, 동법 시행령 제37조제1항제2호의 경우 - 등기 시를 기준으로 판단(서울행정법원 2021년 11월 12일 선고ㆍ2020구합75729 판결)

구 도시정비법 제39조제2항제5호(현행 7호)의 위임에 따른 구 도시정비법 시행령 제37조제2항은 "법 제39조제2항제5호에서 `대통령령으로 정하는 경우`란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다"고 규정하면서 제1호에서 "조합설립인가일부터 3년 이상 사업시행인가 신청이 없는 재건축사업의 건축물을 3년 이상 계속하여 소유하고 있는 자가 사업시행인가 신청 전에 양도하는 경우"를 규정하고 있다.

구 도시정비법 시행령 제37조제2항제6호는 "투기과열지구로 지정되기 전에 건축물 또는 토지를 양도하기 위한 계약(계약금 지급 내역 등으로 계약일을 확인할 수 있는 경우로 한정한다)을 체결하고, 투기과열지구로 지정된 날부터 60일 이내에 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제3조에 따라 부동산 거래의 신고를 한 경우"를 또 다른 예외사유로 규정하고 있는바, 이처럼 구 도시정비법 시행령은 `양도`와 `양도를 위한 계약 체결`을 분명히 구분해 규정하고 있는 점, 그 양도 시점을 원고들의 주장대로 매매계약체결일로 해석할 경우 매매계약서의 계약일자를 소급해 작성하는 등의 편법 행위를 방지하기 어렵게 될 것인 점 등에 비춰볼 때 구 도시정비법 시행령 제37조제2항제1호의 "재건축사업의 건축물을 사업시행인가 신청 전에 양도하는 경우"란 "해당 건축물에 관해 사업시행인가 신청 전에 소유권이전등기를 마친 경우"로 해석함이 상당하다.

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